Grenzüberschreitende M&A-Transaktionen auf dem Prüfstand

China tritt international immer stärker als strategischer Investor in Erscheinung – vor allem bei Schlüsseltechnologien. Der Westen kontert mit einer verschärften staatlichen Investitionskontrolle.

Die Handelskonflikte zwischen den USA und China sowie zwischen den USA und der EU dominieren die Schlagzeilen der Wirtschaftspresse. Was mit Blick auf die verhängten Strafzölle als klares Indiz für zunehmenden Protektionismus zu werten ist, betrifft nicht nur den Waren- und Dienstleistungsverkehr, sondern auch die Direktinvestitionen in den jeweiligen Wirtschaftsräumen.

Die Strategie der chinesischen Regierung, die unter dem Titel „Made in China 2025“ eine globale Technologieführerschaft in ausgewählten Industriesektoren anstrebt, hat den Westen aufgeschreckt. Technologieerwerb in Form von Auslandsakquisitionen spielt dabei eine wichtige Rolle. Nach einigen spektakulären Auslandsübernahmen in den vergangenen Jahren, wie die des Roboterbauers Kuka aus Augsburg, wurden sowohl in Deutschland und Europa als auch in den USA Abwehrstrategien in Form einer strikteren Investitionskontrolle umgesetzt. So hat in Deutschland die 12. Novelle der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vom Dezember 2018 zu einer deutlichen Erhöhung der prüfungsrelevanten Erwerbsfälle geführt. Auf europäischer Ebene wurde im März 2019 eine Verordnung zum Umgang mit ausländischen Übernahmen erlassen. Sie tritt im Oktober 2020 in Kraft und enthält verschärfende Regelungen. Und in den USA hat der Kongress im vergangenen Jahr mit dem Gesetz zur Prüfung von Risiken im Zusammenhang mit Auslandsinvestitionen (Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA) die Kompetenzen des für Investitionskontrollen zuständigen Ausschusses (Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS) deutlich ausweitet.

Die neuen Gesetze und Verordnungen zeugen vom politischen Willen der jeweiligen Regierungen, eine bessere Kontrolle der Auslandsinvestitionen sicherzustellen, doch es stellt sich die Frage nach der praktischen Relevanz. Hier gibt es für die große Masse der M&A-Transaktionen nach den deutschen Bestimmungen erst einmal Entwarnung: Zwar sind nach der AWV im Rahmen der sektorübergreifenden Investitionskontrolle Investitionen von Käufern außerhalb der EU nun bereits ab zehn Prozent meldepflichtig – vorher lag diese Schwelle bei 25 Prozent. Diese Meldepflicht gilt jedoch nur für Transaktionen im Bereich kritischer Infrastrukturen, zu denen die Sektoren Energie, Wasser, Ernährung und Telekommunikation zählen. Unabhängig vom Herkunftsland des Käufers kommt zudem eine sektorspezifische Investitionskontrolle zur Anwendung, wenn mehr als zehn Prozent an einem inländischen Zielunternehmen erworben werden, das in einem besonders sicherheitsrelevanten Industriebereich tätig ist. Dazu gehören beispielsweise die Herstellung und Entwicklung von Rüstungsgütern oder spezifische IT-Sicherheitsfunktionen. Derartige Investitionen unterliegen sogar einem Freigabevorbehalt.

Für die Praxis heißt das, dass bei der Durchführung der Prüfung nach der AWV durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) nun auch kleinere Transaktionen daraufhin überprüft werden, ob diese die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder aber wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährden. Für die Durchführung einer Transaktion ist demnach parallel zur wettbewerbsrechtlichen Prüfung eine detaillierte Risikoanalyse durchzuführen, die etwaige Sicherheitsbedenken berücksichtigt. Gleichzeitig werden die Rechtsberater der Parteien bestrebt sein, Rechtssicherheit herzustellen und ggf. auch für eigentlich nicht dem unmittelbaren Regelungsbereich zuzuordnende Unternehmen eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bzw. Freigabeerklärung des BMWi einzuholen. Dies kann bei den verlängerten Prüfungsfristen den M&A-Prozesses in die Länge ziehen, zumal die im BMWi zuständigen Abteilungen personell sehr knapp besetzt sind und die Anzahl der Anträge extrem gestiegen ist.

Bei möglichen Investitionen deutscher Unternehmen in den USA werden nach FIRRMA erstmals kritische Technologien definiert und erweiterte Prüfungsrechte eingeführt, die auch die Prüfung von Transaktionen im Hinblick auf eine Kollision mit der nationalen Sicherheit umfassen. Wenn auch einige wenige chinesische Akquisitionsvorhaben untersagt wurden – etwa die Übernahme des Chipdesigners Qualcomm –, so ist das Transaktionsgeschehen insgesamt bislang noch nicht nachhaltig beeinflusst. An diesem Befund ändert auch die gescheiterte Übernahme eines US-Zielunternehmens durch die deutsche Voltabox AG nichts, die der Hersteller von Batteriesystemen mit der „Nichtentscheidung“ des CFIUS begründete. Das im Verfahren angelegte informelle Konsultationsverfahren dürfte aber auch dazu führen, dass potenziell kritische Transaktionen schon in einer frühen Phase geprüft und dann ggf. gar nicht weitergeführt werden. Für die Zukunft steht den Regierungen inzwischen ein Instrumentarium zur Verfügung, mit dem sie viel stärker auf das internationale Transaktionsgeschehen einwirken können, als dies heute der Fall ist.

Illustration: 123rf.com/Ivan Ryabokon